未经培训教育的从业人员（未经培训的普通工人未经培训或调岗，不能解聘不胜任工作的员工)

♢ 案例索引：北京小米移动软件有限公司与何丹劳动争议纠纷案【（2021）京01民终11052号】

♢ 裁判要旨：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。本案中，小米公司于2020年11月4日以何丹不能胜任工作，2020年9月邀请何丹进入绩效改进计划进行培训，但小米公司与何丹签订的《绩效改进计划》，明显属于其公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司在未对何丹进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同构成违法解除。对于违法解除，劳动者可以要求继续履行劳动合同，现何丹要求继续履行劳动合同并无不当，一审法院予以支持并无不当，故对小米公司的上诉请求，本院不予支持。

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终11052号

上诉人（原审原告）:北京小米移动软件有限公司，住所地北京市海淀区西二旗中路33号院6号楼8层018号。

法定代表人:王川，执行董事。

委托诉讼代理人：吴希瑞，女，北京小米移动软件有限公司员工。

委托诉讼代理人：白宁，女，北京小米移动软件有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：何丹，女，1981年11月27日出生，住北京市房山区。

上诉人北京小米移动软件有限公司（以下简称小米公司）因与被上诉人何丹劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初33528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托代理人吴希瑞、白宁，被上诉人何丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

小米公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判小米公司无需与何丹继续履行劳动合同。事实及理由：小米公司对一审法院认定违法解除劳动合同没有异议，但双方解除劳动合同已经一年有余，何丹的岗位已经被替代，公司已经没有岗位安排何丹；何丹不能与公司的其他人员协同工作；因此，双方的劳动关系在客观上不具有继续履行的可能性。

何丹辩称，劳动合同有继续履行的可能性，恳请法院维持原判。

小米公司向一审法院起诉请求：1.小米公司无需与何丹继续履行劳动合同；2.由何丹承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：何丹于2019年5月27日入职小米公司，双方签订了期限至2022年5月31日的劳动合同。

小米公司主张因何丹绩效考核分数较低，属于不能胜任工作，何丹签订了其公司制定的《绩效改进计划》，实为对何丹进行的培训，其中约定何丹的具体改进目标和衡量标准，如何丹经此次改进考核未达标，则视为其经改进后仍不能胜任工作，何丹应提起离职申请。经评测，何丹此次改进计划反馈分数低于最低要求，应视为其不能胜任工作。其公司于2020年11月4日通过微信形式告知何丹改进计划不达标，属于经培训后其仍不能胜任工作，并向其邮寄了解除协议，因何丹不同意在解除协议上签字，故未作为证据提交。综上，其公司认为与何丹解除劳动合同应属合法。

何丹认可存在两次绩效考核，但主张小米公司仅向其明示了最终分数，未告知其具体的考核标准及考核过程，故其并非不能胜任工作。小米公司有意将其劝退，公司人事于2020年11月4日通过微信告知其绩效改进结果不达标，属于经培训后仍不能胜任工作，公司将与其解除劳动合同，并向其邮寄解除协议。但，其实际并未收到小米公司邮寄的文件，故认为劳动合同并未解除，劳动关系系存续状态，小米公司应与其继续履行劳动合同。

为证明其主张，小米公司提交了如下证据：1.《绩效改进计划》，其上所载内容与小米公司的陈述基本一致。何丹认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。2.《绩效改进计划反馈》（未载有何丹的签字确认信息），其上显示绩效改进计划的最低要求为71分，何丹实际得分为41.5分。何丹不认可上述证据的真实性，称小米公司并未收集其工作结果，也没有具体的考核标准，就直接认定了绩效改进不合格，其对此不予认可。3.小米公司HR陈洋与何丹的微信截图，现将主要内容摘录如下：“（2020年11月4日）（陈）何丹，根据你2019年全年绩效考核结果及2020年上半年绩效考核结果，您在2019年度及2020年上半年连续两次未通过绩效考核测试，属于不能胜任工作；鉴于此，公司经与你协商，确定于2020年9月邀你进入绩效改进计划进行培训，且你亦确认绩效改进计划的结果应用包括‘若绩效改进期考核未达标，视为经改进后仍不能胜任工作，员工自愿提起离职申请，解除与公司的劳动合同’。遗憾的是，根据绩效改进计划反馈，你仍然未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作。故公司将与你解除劳动关系，解除协议今日已寄出，最后工作日为11月6日，即本周五，请于6日下班前完成交接及资产归还，次日后，所辖所有小米员工权限均将关闭，请知悉”。何丹认可上述证据的真实性。

何丹以要求小米公司与其继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2021]第2848号裁决书裁决:小米公司与何丹继续履行劳动合同。小米公司不服仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。

在本案中，双方均认可真实性的微信截图显示，小米公司于2020年11月4日以何丹不能胜任工作，2020年9月邀请何丹进入绩效改进计划进行培训，但根据绩效改进计划反馈，何丹未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同。就小米公司是否构成违法解除劳动合同，法院分析如下：依据法律规定，即便何丹不能胜任工作，小米公司亦应对何丹进行培训或者调岗，经培训或调岗后，如何丹仍不能胜任工作，小米公司方可解除劳动合同。现小米公司与何丹签订的《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司提交的《绩效改进计划反馈》虽显示何丹的评分低于绩效改进计划的最低要求，但上述文件未载有何丹的签字确认信息，小米公司亦未针对考评得分提举对应的客观依据，故法院对《绩效改进计划反馈》的真实性及证明目的均不予采信，进而对小米公司所持何丹未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作之主张亦不予采信。综上，法院认定小米公司以何丹不能胜任工作，且经培训后，仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同，依据不足，构成违法解除劳动合同；进而认定何丹要求与小米公司继续履行劳动合同，并无不当，法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条之规定，判决：北京小米移动软件有限公司与何丹继续履行劳动合同。

本院二审期间，小米公司与何丹提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。本案中，小米公司于2020年11月4日以何丹不能胜任工作，2020年9月邀请何丹进入绩效改进计划进行培训，但小米公司与何丹签订的《绩效改进计划》，明显属于其公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司在未对何丹进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同构成违法解除。对于违法解除，劳动者可以要求继续履行劳动合同，现何丹要求继续履行劳动合同并无不当，一审法院予以支持并无不当，故对小米公司的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，小米公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由北京小米移动软件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张建清

审 判 员　赵　斌

审 判 员　姚　红

二〇二二年三月十五日

法官助理　邾映映

书 记 员　杨浩然

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王桢律师，中国政法大学疑难案件研究中心研究员、中国政法大学土地与矿产资源流转问题研究中心研究员；中国足协仲裁委员会委员、仲裁员；上海仲裁委员会仲裁员；北京市法大律师事务所高级合伙人。王桢律师的法律团队致力于为社会各界提供专业高效的法律服务。

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